“创设事实上是第三方券商向社会公众公开发行或者转让其增发的有价证券，人数远远超越200人，这样的发行行为不是上交所一个提供交易场所的法人依靠《暂行办法》就能批准的，严重涉赚非法发行有价证券。”有证券律师表示。

　　从寒冬腊月一直到初夏的六月，从北京到上海，从国务院信访局到证监会信访办，从上海市公安局浦东分局到公安部，股民老谢不断上访、举报上海证券交易所涉嫌违法创设权证、涉嫌伪造有价证券。

　　始终不见的“另行规定”

　　“上交所一直说权证创设是合法的，可是他们的法律依据在哪里呢?”老谢一直想找到权证创设的法律依据，无论是证监会还是上交所，都只能拿出《上海证券交易所权证管理暂行办法》(下称《暂行办法》。

　　而正是因为这个《暂行办法》，让老谢自认为抓住了把柄。

　　根据股改的精神，同股同权，那么创设权证跟大股东派发的股改权证是不是一样呢?问题马上就产生了。

　　证监会的审批实际上是一种行政许可行为，证监会批准股改权证上市，那么大股东派发的权证就天然拥有流通性以及不可随意变更的属性，如果要增加总量，依照法律程序，只有经过股东大会以及证监会审核，具有同样属性的权证才合法。

　　既然第三方券商创设的权证不需要经过股东大会批准以及证监会批准，根据行政许可制度，那么权证创设就应该是不同代码区别对待。

　　“举个简单例子，就跟药监局审批药品批号一样，不能说这个专用批号的药品数量少，价格很高，药监局就允许第三方投放大量相通批号的药品。”上述律师指出。

　　老谢在向公安部和上海市公安局浦东分局报案的材料中提出，真正的南航权证凭据应是南方航空集团印制，落款南方航空集团，并加盖南方航空集团印章，南航权证凭据由购买人持有，只是现在实现网络交易，减少交易成本而已。上交所没有出台权证创设规定，权证创设没有报国务院有关部门批准，违反《中华人民共和国证券法》，涉嫌公开伪造有价证券。

　　同老谢一样的举报者还认为，在同一市场用同一代码增发同一有价证券，这种行为只有发行原始权证的大股东才有权利，而第三方创设的权证应该用第三方新的编码进行区别交易，除了南航大股东外，别的创设机构用原始代码都属于非法发行有价证券以及伪造有价证券。

　　“有人认为券商创设的是大股东发行的权证，跟上市公司无关，无需股东大会表决，这都是毫无法律意识跟常识的人。”有证券律师认为，大股东要向上市公司现持有有价证券的股东们创设权证，那就是向上市公司股东这个特定人群发行有价证券，人数超过200人的话，不经过证监会的直接批准，属于非法发行有价证券。

　　国务院在2006年12月12日发布的国办发(2006)99号文《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中明确界定了非法发行证券。其中规定：具体指向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准，未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

　　该《通知》规定，向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行，严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

　　“券商创设是个什么概念?目前的创设就是发行已有的权证，对原权证的增发，大股东支付流通股股东对价的权证有一个理论价值，一旦创设的份额增加，那么权证的理论价值也就越来越小，大股东对流通股股东的对价就因为创设而降低，剥夺了流通股东的利益，上交所怎么说跟上市公司的其他股东没有关系呢?”

　　上述律师认为，创设事实上是第三方券商向社会公众公开发行或者转让其增发的有价证券，人数远远超越200人，这样的发行行为不是上交所一个提供交易场所的法人依靠《暂行办法》就能批准的，涉赚非法发行有价证券。

　　上交所在多次的公开解释中宣称，《暂行办法》是经过证监会批准的，所以权证的创设是合法的，有法律依据的。

　　《暂行办法》第29条规定：“已上市交易的权证，合格机构可创设同种权证，具体要求由本所另行规定”。但是至今，上交所也没有就权证创设作出另行规定。

　　只有权证管理的《暂行办法》，在没有具体的规定出台的情况下，上交所就允许券商创设，这到底是不是违法?这是老谢等质疑券商权证创设制度的理由之一。

　　“新产品的出现，交易所特别强调了另行规定，那么在没有另行规定的情况下，权证的创设是不能通过通知等形式出台的。”一名曾经办过多起证券案件的律师指出，“规定”是领导机关对特定范围内的工作和事务制订相应措施，要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文，具有较强的约束力，而且内容细致，可操作性较强。

　　事实上，交易所没有出台关于权证创设的另行规定，之后却陆续发布了《关于证券公司创设武钢权证有关事项通知》、《关于证券公司创设南航权证有关事项的通知》等通知，并用通知来替代了另行规定。

　　该律师指出，通知分为公文类跟事务类，公文类通知是上级机关对下级机关、组织对成员告知有关事项的公文，而事务类通知日常应用较多，多用于系统内或单位内布置工作、传达事情、召集会议等。无论是武钢还是南航的权证创设通知，都不能代表《暂行办法》所提到的另行规定。

　　老谢现在收到了一份5月12日证监会的回复，在这份回复中，证监会对于权证创设的法律依据依然是《暂行办法》，字里行间没有提到《暂行办法》所强调的另行规定。

　　律师：交易所核准创设不合法

　　“.权证创设是在有法可依前提下出现的不合法事件。”四川首力律师事务所律师袁正卫表示。

　　2005年10月27日，全国人大修订后的《证券法》第2条3款规定“证券衍生品种发行，交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”第10条又规定“公开发行证券，必须符合法律行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”该律师称，《证券法》这两个条款设定了中国证券发行，交易的管理办法，决定了证券发行核准决定权的行政审批级别等重大问题。

　　另外，《上市公司证券发行管理办法》第46条规定，证监会审核发行证券的申请，并作出核准或不予核准的决定。《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》第2条，第3条又重申“发审委审核发行人股票发行申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他证券的发行申请，中国证监会依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准股票发行申请的决定。”

　　交易所到底有没有权利制定《暂行办法》?

　　该律师称，《证券法》第102条明确规定交易所只是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。很显然，交易所不是国家权力机关，也不是国家行政机关，无权制定法律、行政法规和规章，只能根据法律、行政法规和规章制定相应的业务规则。

　　如果法律、行政法规有关于权证发行和交易的规定，证券交易所可以根据法律、行政法规以及政府部门的有关规章来制定业务规则。在没有法律、行政法规根据的情况下，证监会无权授权证券交易所核准权证发行。

　　上述律师指出，《证券法》第四十八条虽然规定了证券交易所“审核同意”证券上市的权力，但是前提是“依法”，在不合法前提制定的《暂行办法》很显然不能成为交易所批准券商创设的法律依据。

　　相同代码涉嫌非法发行有价证券

　　上海证券交易所投资者教育中心表示，在国外成熟市场有“连续创设”机制，即允许发行人或其他机构在权证被高估或者市场过于火爆的情况下增发相同条款的权证，可以在不需征得上市公司同意的前提下，共用一个权证证券代码进行交易。作为增发权证所附带的义务，发行人必须尽力维护权证市场稳定和提供权证的流动性。例如香港市场允许发行人在发行之后，可再一次或多次发行同一系列的产品，这和国内目前权证创设的目的和流程是基本一致的。

　　“事实上无论是海外还是香港市场，发行权证的发行人是有权利连续创设，但是中国目前的权证创设不是发行人创设，而是独立的第三方进行天量创设。”老谢觉得交易所的解释是偷梁换柱，在香港第三方机构创设权证一定是不同代码的备兑权证，一只股票可能有几十个不同代码的权证，相同代码的创设只能是发行人创设。

　　更重要的是中国的权证是股改的产物，这是大股股东作为股改对价向流通股股东支付的一种有价证券，这些权证的发行是通过股东大会表决通过证监会批准的，而不是大股东想发行就能发行的。

　　证监会在回复老谢的举报时也强调，权证以及《暂行办法》是在股改的大背景产生的。

　　“证监会的回复其实已经明确地指出，权证跟股改离不开，股改是非流通股股东跟流通股股东的博弈过程，那么在博弈过程中派生出来的权证是非流通股股东向流通股股东支付的股改对价。”上述律师认为，既然股改派发的权证是股改的重要组成部分，也必须经过股东大会和证监会批准。 (本文来源：证券市场周刊 作者：李德林)